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如宪法规定全国人民代表大会及其常务委员会有对其它国家机关的监督权,但至今没有出台监督法。

① 各国宪法对修改宪法的程序一般都作了较为具体的规定,如我国宪法第64条规定:宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。我国的政治体制改革可以考虑从健全和完善宪法性法律开始,政治体制的改革也极可能催生宪法性法律的出台。

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从宪法相关法所包括的法律来看,它们其实是宪法性法律,这一类型的法律是存在的,但它们不应该被称作宪法相关法,而应当称作宪法性法律。国家权力为了保障私权利而组建,但它必须借助公权利的形式才能实现,保护私权利是设计国家权力机器的目的,公权利是实现这一目的的手段。见李林:《紧急状态法的宪政立法原理、模式和框架》,《法学》2004年第8期。① 据全国人大法律委员会主任委员王维澄介绍,在宪法相关法方面,今后需要制定的法律主要有:监督法、新闻法、出版法、结社法等,需要修改的法律主要有:国务院组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法等。公权利、私权利都是公民的正当权利,都需要宪法予以原则的、法律予以具体的保护,但由于公权利离国家权力较近,私权利离国家权力相对较远,而宪法是调整权利与权力关系的法律,因此公权利作为宪法权利中更具有宪法特点的权利,使得将其具体化的法律成为宪法性法律,而对私权利的保护则是其它法律的任务。

宪法性法律规范的国家权力是政治性的权力,它们本身组成了一个政治权力系统,以区别于行政权力系统和司法权力系统。而宪法性法律和其它法律在形式上都是以成文法来表现的,但调整的对象和内容有所不同。会议决定由董必武、彭真、张际春三人,以董必武为主,根据政治局扩大会议的讨论意见,对三读稿进行研究和修改。

⑦笔者基本同意以上观点,但认为其中制宪机关是常设的并不正确,而宪法起草机关也不都是任命的,它可能协商产生,也可能选举产生。第四个阶段,交由全民讨论。毛泽东在制定1954年宪法期间开了一个中外各类宪法的书目,要中央政治局委员和在京的中央委员抽时间读,其中就有中国历史上的宪法性文件,如1913年的天坛宪法草案,1923年的曹锟宪法,1946年的蒋介石宪法(它们分别代表内阁制、连省自治制、总统独裁制),而他本人则广泛阅读和研究了世界各类宪法,有中国的,有外国的。在54名出席会议的代表中,公债利益集团的代表不下于四十人,从事土地投机的动产利益集团最少有十四个代表,生息动产利益集团最少有二十四个代表,工商航业的动产利益集团最少有十一个代表,奴隶主利益集团最少有十五个代表。

①那么,人民中的哪部分人进入了制宪会议呢?为什么是这些人进入而不是那些人进入呢?由哪些人组成制宪会议应由人民选举决定,人民信任谁就选举谁,而人民信任什么人呢?往往是在推翻旧国家的过程中有过杰出表现的人,是在以往的历史中表现出公正品行、具有远见卓识、意志坚定的人,是在社会上有良好信誉的人,这时候人民可能会超越行业地区的局限,选择那些他们所信任的社会知名人士。他们的最大功绩在于,在努力建立一个绝对坚强的政府之时,限制了大多数人压倒各州及个人权益的倾向。

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④他们积极向全社会大声呼吁,向商业阶级呼吁,这些阶级的营业由于邦联的无能,处于衰竭状态。……至于结合者,他们集体地就称为人民。一、制宪权是人民的应然性权力国民拥有制宪权中的国民是什么?是指一个整体还是指一个个具体的个人?制宪权是权利还是权力?西耶士所讲的国民实际上应当是指人民。⑥美国宪法是一个众所周知的妥协篓子,在每一个问题上,妥协都成了必要的,而这些妥协在某些情况下,会产生意料之外的后果。

在经历了层层讨论和说服解释工作后,全国人民代表大会第一次会议以1197票全票通过了宪法。除了向各种各样的有产者呼吁之外,他们也向人民呼吁,他们用抵御外国侵略和欧洲势力的理由向普通的人民呼吁,⑤汉弥尔顿说一个牢固的联邦,对于各州的和平与自由是非常重要的,因为它是分裂和叛乱的障碍,并举例说在希腊和意大利的历史上之所以一直出现不安的骚动,以及永远摇摆于暴政和无政府状态这两个极端之间连续不断的革命,就是因为它们是一些小共和国⑥。制宪机关是宪法起草的组织者,是审议批准宪法的机关,是宪法草案成为正式宪法的决定者(除全民公决外)。1918年苏俄宪法制定时,《被剥削劳动人民权利宣言》成为该宪法的序言,由列宁亲自起草的此序言可以说为这部宪法确定了基本方向。

⑤ 而组建议会是人民的二次授权,是在产生了一部宪法之后,依据这部宪法组建国家机构的第一步,即选举第一个国家机关——议会(其他国家机关往往都是在议会的基础上产生的)。例如,提出制宪动议,决定制宪,起草草案,讨论,表决,通过,公布等等。

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世界上大多数国家的制宪会议是由选举产生的⑧,如1990年俄罗斯起草宪法时,第一次人民代表大会选举产生了最高苏维埃主席叶利钦为首的宪法委员会,⑨在美国,制宪会议的成员由各州议会选出。格鲁吉亚宪法第109条规定,按照相应程序通过的宪法由格鲁吉亚国家元首签署和公布。

南非1993年临时宪法是和平协商和政治较量的产物,一方面政府当局在内外交困的情况下逐渐认识到种族主义统治已难以为继,只有同黑人反抗力量进行和平谈判以谋求出路,另一方面,黑人主要反抗力量非国大经过几十年的武装斗争,也逐渐认识到通过这条道路推翻白人政权是不现实的,双方(加上其他政治力量)的制宪谈判历经4年之久,围绕权力的归属与分配展开了激烈的斗争,最终制定出临时宪法。同时我们也不能因为人民无法完全直接行使制宪权而否定人民拥有制宪权,认为人民制宪都是骗人的把戏,所谓‘人民或‘全民者,实可谓无所事事。只要选举存在,选举者与被选举者之间就可能存在紧张,被委托的权力就可能异化。剩下的问题只是如何行使这些权利。在一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事物中,为自己提供安全看来是首要的事情。④我国1954年宪法制定时,1953年12月下旬成立了以毛泽东为首的、包括陈伯达、胡乔木、田家英在内的宪法起草小组。

他们要从边远地区到城镇去投票,往往要在恶劣的气候里长途跋涉,因为那一次选举是在深秋和冬季举行的。其次,制宪会议是暂时性授权,宪法一旦制定完毕,制宪会议就解散,它存在的时间一般不会太长。

⑤我国1954年将统一战线写进宪法,也是考虑到它可以安定各阶层,安定民族资产阶级和各民主党派,安定农民和小资产阶级。⑥在德国,1948年8月由各州政府首脑委派的一批专家在巴伐利亚州起草了宪法的第一个草案,并递交给议会委员会,另外的一些草案,则都不是那么重要。

②问题是,人民的选举是一项非常复杂的工作。德国基本法起草时,关于联邦制在讨论时存在一些分歧,社会民主党支持一个中央更为集权的联邦政府结构,而德国南部的基督教民主联盟成员则建议联邦政府应成为各州自治的保护伞,两者间达成了一项妥协。

另一方面,普遍意志是多数人的意见,而非少数人的意见,多数根本不会与整体分离。在程序上,制宪权应该严于修宪权。要么被人利用,因为只有在专制统治下才可能出现全民一致通过宪法的奇迹。……他们早已知道了这次斗争的性质。

再次,制宪会议是人民最重要的授权,是通过制定一部宪法去创建一个国家,产生一系列国家机构,它是一切国家权力的开始,是始原性的创举。⑨如美国制宪会议的成员几乎有2/3是法律职业者,其中10人曾担任过州法官。

④第二个阶段,将宪法草案交宪法起草委员会讨论,主要是由共产党内高层人士与民主党派高层人士进行协商。制宪机关由公民选举产生,具有广泛的民意基础,而宪法起草机关主要是通过任命方式产生,注重来源的广泛性。

⑦1952年11月中共中央作出决定,立即准备着手召开全国人民代表大会,制定宪法,同年12月,在第一届全国政协常委会第43次会议上,周恩来受中共中央委托向会议提议:由全国政协向中央人民政府委员会建议,于一九五三年召开全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,并开始进行起草选举法和宪法草案等准备工作。第七,由实行不成文宪法变为实行成文宪法而制定宪法。

日本、德国、意大利在战后由帝国改为共和国,在一定意义上是重新立国,因此其宪法的产生是制宪。……决定制宪应是制定宪法的开端。如1945年日本宪法草案曾向枢密院咨询,经过其审议和表决,提交帝国议会,帝国议会的众议院和贵族院经过较长时间的审议并作出若干修改后,通过并附枢密院附议,通过后经天皇裁可,根据天皇的敕令正式公布。人民的权力来自无数个体权利的自愿转让,但这无数权利一经汇合就可能产生权力,西耶士强调权力是属于公众的。

最主要的,他们向动产者呼吁,这些人为着避免平均的民主主义的攻击,正急于寻找一种陪衬。⑤有些国家在宪法起草的过程中有多个宪法草案,如韩国1948年制定宪法时,曾提出了两个宪法草案,一个由著名宪法学家俞镇午提出,另一个是代表政府意图的权承烈草案。

⑩事实证明,宪法制定过程中的讨论是宪法制定过程中最关键的环节之一,讨论中的争执、甚至是激烈的争执,有时不仅是现实的,不可避免的,而且是必要的,有益的。即便是某个人在掌握或行使权力,他也不仅仅代表他个人,例如元首、首相、君主,都是作为国家或政府的象征而存在的。

俄罗斯联邦宪法前言规定俄罗斯联邦多民族人民……,通过俄罗斯联邦宪法。是从一个难于驾御的国家那难熬的实际需要中逼出来的,是以非常实际为目的的实际作品。

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